وظایف و اختیارات شورای نگهبان

به گزارش سرویس سیاسی برنا, حضرت امام خمینی (ره) در روز نخست اسفند 1358ش حضرات آیات لطف اللّه صافی گلپایگانی، احمد جنتی، عبدالرحیم ربانی شیرازی، محمدرضا مهدوی كنی، صانعی غلامرضا رضوانی را به عنوان فقهای شورای نگهبان منصوب فرمودند. در 24 اسفند 1358 انتخابات نخستین دوره مجلس شورای اسلامی برگزار شد.
این مجلس در هفتم خرداد 1359 آغاز به كار كرد و پس از بررسی اعتبارنامه‌ها و انتخاب هیأت رئیسه در نخستین اقدامات خود در 26 تیرماه 1389، از میان حقوقدانان معرفی شده از سوی شورای عالی قضائی 6 نفر شامل آقایان علی آراد، گودرز افتخار جهرمی، محمدصالحی، حسین مهرپور محمدآبادی، محسن هادوی، مهدی هادوی را برای عضویت در شورای نگهبان برگزید و این شورا رسماً كار خود را آغاز كرد.

پس از تكمیل اعضای شورای نگهبان، دكتر حسن حبیبی، سخنگوی شورای انقلاب در پایان آخرین جلسه این شورا، اعلام كرد: امروز با تشكیل مجلس شورای اسلامی و تكمیل اعضای شورای نگهبان، كار شورای انقلاب كه یك نهاد قانونگذاری بود، پایان یافته است.

وظایف و اختیارات شورای نگهبان

بند اوّل- نظارت بر قوانین و مقرّرات
اوّل- نظارت شرعی بر اصول قانون اساسی
دوم- نظارت شرعی و قانونی بر مصوّبات مجلس
الف- ضرورت ارسال كلّیة مصوّبات به شورای نگهبان
ب- تكلیف شورای نگهبان
ج- مهلت اظهار نظر شورا
د- نظارت بر مصوّبات كمیسیون‏ها ی داخلی مجلس
سوم- نظارت شرعی بر قوانین و مقررّات گذشته
الف- نظریات حقوقی
ب- نظر شورای نگهبان
ج- تحلیل قضیه
یك- تحلیل حقوقی
دو- تحلیل اجتماعی و سیاسی
چهارم- نظارت شرعی و قانونی بر مقرّرات و مصوّبات قوّة مجریه
الف- نظارت شرعی و قانونی بر اساسنامة سازمانهای دولتی
ب- نظارت شرعی و قانونی بر تصویب نامه‏ها و آیین‏نامه‏های دولت

بند دوم- تفسیر قانون اساسی
اوّل- كلّیّات تفسیر
الف- مفهوم تفسیر
ب - انواع تفسیر
دوم - صلاحیت شورای نگهبان در تفسیر قانون اساسی
الف - طرح مطلب
ب- آیین تفسیر

بند سوم - نظارت بر داوطلبی ،انتخابات و همه پرسی
اول : نظارت بر انتخابات مجلس خبرگان
دوم – نظارت بر داوطلبی و انتخابات ریاست جمهوری
سوم – نظارت بر انتخابات مجلس شورای اسلامی
چهارم – نظارت بر آراء عمومی


بند اوّل- نظارت بر قوانین و مقرّرات

243. وظیفة اصلی شورای نگهبان پاسداری از احكام اسلام و قانون اساسی از طریق نظارت بر قوانین و مقرّرات می‏باشد. قانون اساسی دامنة ضرورت تطبیق قوانین و مقرّرات كشور با شرع و قانون اساسی را به ترتیب ذیل مشخص نموده است:
1- اصل چهارم قانون اساسی مقرّر می‏دارد:«كلّیّة قوانین و مقرّرات مدنی، جزائی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همة اصول قانون اساسی و قوانین و مقرّرات دیگر حاكم است وتشخیص این امر بر عهدة فقهای شورای نگهبان است».

اصل مذكور قاعدة آمره‏ای است كه اجرای آن می‏تواند گامی اساسی در تحقّق و فعلیّت حاكمیّت اسلام از طریق حكومت جمهوری اسلامی به شمار آید. تأكید قانون اساسی بر اساس قرار دادن موازین اسلامی در مورد، كلّیّة قوانین و مقرّرات … » و حاكم بودن آن«بر اطلاق یا عموم همة اصول قانون اساسی و قوانین و مقرّرات دیگر خود مؤیّد این مطلب به نظر میرسد. در این خصوص، قانون اساسی فقهای شورای نگهبان را مرجع تمیز و تشخیص مطابقت قوانین و مقرّرات با موازین اسلامی دانسته است، بدون آنكه تشخیص و نحوة به اجرا درآوردن حكم آن را مشخّص كرده باشد.
2- به موجب اصل هفتاد و یكم:« مجلس شورای اسلامی در عموم مسائل در حدود مقرّر در قانون اساسی می‏تواند قانون وضع كند».

به ترتیبی كه ملاحظه می‏شود، بر عكس حاكمیّت موازین اسلام بر اطلاق و عموم قوانین، حاكمیّت قانون اساسی فقط ناظر بر مصوّبات مجلس شورای اسلامی است بنابراین، قوانین و مقرّرات گذشته، تا زمانی كه مورد اصلاح و تجدید نظر قرار نگرفته باشند(ولو آنكه مخالف قانون اساسی به نظر برسند) معتبر خواهند بود.

با توجّه به ضرورت‏های فوق، موارد و مراتب و چگونگی نظارت شورای نگهبان بر قوانین و مقرّرات از نظر شرع و قانون اساسی به ترتیب ذیل قابل بررسی است:

اوّل- نظارت شرعی بر اصول قانون اساسی
244. اصول قانون اساسی توسّط«قوّة مؤسّس قانونگذار» (مجلس بررسی نهایی قانون اساسی و آراء عمومی) به تصویب رسیده است، در این خصوص، هیچیك از اصول بر دیگری مزیّت و رجحان ندارد، منطق قانونگذاری اقتضا نمی‏كند كه در یك قانون واحد(با اصول همسطح و همزمان) اصلی را فدای اصلی دیگری بنماییم. با وجود این، برخی از علماء حقوق، علاوه بر طبقه‏بندی سنتّی قواعد حقوقی(قانون اساسی، قوانین عادی، مقرّرات دولتی و … ) گاهی اوقات نسبت به قواعد حقوقی واحد قائل به دسته بندی و قبول سلسله مراتب هستند.

مثلا در قانون اساسی پاره‏ای از اصول فرادستوری را می‏پذیرند كه احكام آن بر سایر اصول قانون اساسی برتری دارد. اعلامیّه‏های حقوقی و حقوق فطری از آن جمله‏اند. قانونگذار اساسی ما نیز، با مبنا قراردادن حاكمیّت اسلام، چنین طیقه بندی را در اصل چهارم قانون اساسی تأ‌سیس نموده و ضمن اعلام ضرورت انطباق كلّیة قوانین و مقررّات با موازین اسلام، مقرّرمی‏دارد:«این اصل بر اطلاق یا عموم همة‌اصول قانون اساسی… حاكم است و تشخیص این امر بر عهدة فقهای شورای نگهبان است».

البتّه، طبقه بندی مذكور، به معنی بطلان اصول متعارض به نظرنمی‏رسد؛ بلكه همة‌اصول پا بر جا می‏‌ماند؛ امّا به هنگام تطبیق مصوّبات مجلس با موازین اسلام و قانون اساسی، اگر مصوّبة مورد نظر، پس از تشخیص اكثرّیت اعضای شورای نگهبان، در اجرای قانون اساسی و با قانون اساسی منطبق بود، ولی با تشخیص اكثرّیت فقهای این شورا، خلاف موازین شرعی به نظر رسید، این مصوّبه قابل اجراء نمی‏باشد و برای تجدید نظر به مجلس برگردانیده می‏شود.

نمونة بارز آن، موضوع«دولتی كردن بازرگانی خارجی» مصوّب 21/2/1361 مجلس شورای اسلامی می‏باشد كه در اجرای اصل چهل و چهارم قانون اساسی(كه بازرگانی خارجی را جزء بخش دولتی مقرّر داشته است)به تصویب رسید. شورای نگهبان، پس از بررسی، این لایحه رااز لحاظ قانون اساسی مورد تأ یید قرار داد؛ امّا از لحاظ موازین شرعی انحصار دولتی نسبت به صادرات و واردات مورد تأیید این شورا قرار نگرفت .

دوم- نظارت شرعی و قانونی بر مصوّبات مجلس

245. «مجلس شورای اسلامی نمی‏تواند قوانینی وضع كند كه با اصول و احكام مذهب رسمی كشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد. تشخیص این امر… بر عهدة‌شورای نگهبان است»(اصل دوم هفتادودوم)

در اجرای این منظور، اصل نودوچهارم مقرّر می‏دارد:
«كلّیة مصوّبات شورای اسلامی باید به شورای نگهبان فرستاده شود. شورای نگهبان موظّف است آن را حدّاكثر ظرف مدّت ده روز از تاریخ وصول از نظر انطباق بر موازین اسلام و قانون اساسی بررسی دهد و چنانچه آن را مغایر ببیند برای تجدید نظر به مجلس بازمی‏گرداند. در غیر این صورت مصوّبه قابل اجرا است».

علاوه برآن، به موجب اصل هشتاد و پنجم:
«در موارد ضروری(مجلس)می‏تواند اختیار تصویب برخی از قوانین را با رعایت اصل هفتادودوم به كمیسیون‏های داخلی خود تفویض كند…. همچنین مجلس…. می‏تواند تصویب دائمی اساسنامة سازمانها، شركتها، مؤسسات دولتی یا وابسته به دولت را با رعایت اصل هفتادو دوم به كمیسیونهای ذیربط واگذار كند… ».
به بررسی موضوع می‏پردازیم:

الف- ضرورت ارسال كلّیة مصوّبات به شورای نگهبان

246. مجلس شورای اسلامی در مقام قانونگذاری و نظارت، و در موارد گوناگون، اصا لتاً و یا از طریق كمیسیونهای داخلی خود اقدام به تصویب می‏نماید. این مصوّبات، پس از طیّ مراحل قانونی، لازم الاجرا می‏گرددو در مجموعة قوانین قرار می‏گیرد. بدین خاطر، از لحاظ انطباق با شرع و قانون اساسی، ارسال تمامی مصوّبات اعم از قوانین(عام، خاص، تقویضی، تفسیری و بودجه) و یا مصوّبات ناشی از نظارت استصوابی مجلس بر قوّة مجریه(نظیر عهدنامه‏ها و موافقت نامه‏های بین المللی) به شورای نگهبان الزامی است. البتّه باید توجّه داشت كه مجلس، در ایفای همة وظایف خود(قانونگذاری و نظارت) در اتّخاذ تصمیم از طریق اكثرّیت اقدام به«تصویب» می‏نماید. اگر آنگونه كه قانون اساسی مقرّر می‏دارد:«مجلس شورای اسلامی بدون وجود شورای نگهبان اعتبار قانونی ندارد»به قضیّه توجّه كنیم، ظاهراً همة مصوّبات مجلس باید برای بررسی به شورای نگهبان فرستاده شود. در این مورد دو نظر متفاوت به ذهن خطور می‏ كند:

1- با توجّ به ظاهر برخی اصول به ویژه اصل چهارم، كه اشاره صریح به اصطلاح «قوانین و مقررّات» و لزوم تطبیق آن با موازین اسلامی دارد. این ضرورت فقط شامل مصوّبات مربوط به قوانین می‏ شود و ربطی به سایر موارد ندارد.

2- به تصریح اصل نودو یكم، منظوراصلی قانونگذار اساسی از تشكیل شورای نگهبان«پاسداری از احكام اسلام و قانون اساسی از نظر عدم مغایرت مصوّبات مجلس شورای اسلامی با آنها» است. از این عبارت جز تصریح به مطلق«مصوّبات» قرینة دیگری مشاهده نمی‏شود. فرض ضرورت تطبیق مصوّباتی كه پس از طیّ مراحل، به صورت قانون در می‏آیند، ضرورت تطبیق سایراعمال مجلس را با قانون اساسی و شرع نفی نمی‏كند. زیرا، اگر بنا بر ملاك قرار دادن قانون اساسی و موازین شرعی در كلّیة امور باشد،نمی‏توان تخلّف از آنها را نادیده گرفت. فلذا، نظارت ضرورت پیدا می‏كند.

با ملاحظه مذاكرات خبرگان قانون اساسی كه بارها اصلاح«تقنین» را به كار برده‏اند و همچنین اصل 143 پیش نویس قانون اساسی، كه تصریحاً اشاره به«قوانین عادی»نموده است نظر دوم(حق نظارت شورا بر عموم مصوّبات) قابل دفاع به نظر نمی‏رسد.
ب- تكلیف شورای نگهبان

247. ضرورت تطبیق مصوّبات مجلس با شرع وقانون اساسی، شورای نگهبان را موظّف به بررسی و اظهار نظر در ظرف ده روز می‏نماید. این تكلیف قانون برای آن است كه شورا، در اجرای وظایف مقرّر، اولاً، كار تطبیق را در كوتاه ترین مدّت انجام دهد و ثانیاً، در ادای تكلیف خود مسامحه ننماید؛ زیرا مجلس، به عنوان كانون مصالح اندیشان جامعه و نمایندگان ارادة مردم، اجرای اموری را برای كشور ضروری می‏داند و از طریق مصوّبات خود اجرای آن را خواستار می‏شود. بنابراین، برای آنكه مسامحه و معطّلی پیش نیاید، شورای مذكور باید«الزام و اجبار عملی» برای پاسخ و اظهار نظر ظرف مدّت مهلت مقرّر داشته باشد. ضمانت اجرای این الزام آن است كه، در صورت عدم اظهار نظرظرف مدّت مقرّر«مصوّبه قابل اجرا است». در اینجا، سكوت و عدم اظهار نظر، تلقی به عدم مغایرت آن مصوّبه با موازین شرع و قانون اساسی خواهد شد. حاصل ضمانت اجرای مذكور، از یك طرف، جلوگیری از تعطیلی امور مردم می‏باشد و از طرف دیگر، مسؤولیّت اخلاقی آن متوجّه شورای نگهبان به عنوان«پاسدار شرع و قانون اساسی» خواهد شد.

ج- مهلت اظهار نظر شورا

248. در اصل نودو چهارم مقرّر شده است، شورای نگهبان موظّف است مصوّبات مجلس را حدّاكثر ظرف مدّت ده روز از تاریخ وصول مورد بررسی قرار دهد و در صورت مغایرت، آن را به مجلس باز گرداند. مهلت مقرّر مذكور، از آن جهت كه شورای نگهبان را مقید به پاسخ می‏نماید، منطقی به نظر می‏رسد. امّا، تراكم كار در ایفای وظایف محوّله و بررسی مصوّبات« به ویژه مصوّبات مفصّل، ممكن است شورا را به نحوی در مضیقه قرار دهد كه علی رغم تمایل به سرعت در مهلت یاد شده، قادر به ارسال پاسخ نباشد. در این خصوص، اصل نودو پنجم تمدید مهلتی را بدین ترتیب مقرّر داشته است:
«در مواردی كه شورای نگهبان مدّت ده روز را برای رسیدگی و اظهار نظر نهایی كافی نداند، می‏تواند از مجلس شورای اسلامی حدّاكثر برای ده روز دیگر با ذكر دلیل خواستار تمدید وقت شود».

در این اصل تشخیص ضرورت تمدید وقت به عهدة شورا محوّل شده است. در نتیجه، به محض اعلام آن، تمدید مدّت اعلام می‏شود و نیازی به موافقت مجلس نمی‏باشد. البتّه، شورای نگهبان باید، قبل از انقضای مدّت ده روز، به تمدید وقت را عنوان كند. در غیر اینصورت، موضوع مشمول اصل نودو چهارم محسوب می‏شود و« مصوّبه قابل اجرا است».

د- نظارت بر مصوّبات كمیسیون‏ها ی داخلی مجلس

249. پیش از این، موضوع قانونگذاری تفویضی در مورد قوانین آزمایشی و تصویب دائمی اساسنامه‏ها توسّط كمیسیون‏های داخلی مورد بررسی قرار گرفت. این مصوّبات نیز، نمی‏تواند با اصول و احكام مذهب رسمی كشور مغایرت داشته باشد و تشخیص آن نیز بر عهدة شورا ی نگهبان است. بنابراین، پس از تفویض اختیار وضع بعضی از قوانین آزمایشی و یا تصویب اساسنامه‏ها از مجلس به كمیسیون‏های داخلی، مصوّبات این كمیسیون‏ها ، همانند مصوّبات مجلس، باید به شورای نگهبان فرستاده شود و این شورا موظّف است آن را بر اساس ضوابط مقرّر د راصول 94 و 95 قانون اساسی بررسی نماید.
ذیل قسمت اصل هشتادو پنجم، تصویب نهایی قانون آزمایشی را با مجلس دانسته است. در این خصوص، چون در تصویب آزمایشی قانون توسط كمیسیون نظر شورای نگهبان تأمین شده است، چنانچه همین قانون پس از انقضای مدّت عیناً به تصویب نهایی مجلس برسد، آیا ضرورتی بر نظارت مجدد شورای نگهبان خواهد بود؟ به نظر می رسد كه چون اعتبار قانون آزمایشی محدود به مدّت مقرّر است، پس از انقضای مدّت، اعتبار آن تمام شده تلقّی می‏شود. برای تصویب نهایی این قانون تمام مراحل قانونی خود را طی می‏كند وعلی الاصول برای تأیید به شورای نگهبان فرستاده می‏شود. در این مرحله،‌هرچند كه شورای نگهبان در تفسیر موضوع با توجّه به درك موقعیّت زمان اظهار نظر می‏نماید، ممكن است، در اظهار نظر جدید، از نظر سابق خود عدول نماید. در این صورت، مصوّبة اخیر باید با نظر جدید تطبیق داده شود. امّا، به هرحال، برای آنكه اظهار نظرهای دوگانه پیش نیاید، شورای نگهبان در بررسی قوانین آزمایشی باید منتهای دقّت را در این خصوص بنماید.

سوم- نظارت شرعی بر قوانین و مقررّات گذشته

250. اصل چهارم قانون اساسی صریحاً اعلام می دارد:«كلّیة قوانین و مقررات… بایستی بر اساس موازین اسلامی باشد… و تشخیص این امر بر عهدة فقهای شورای نگهبان است». از اصطلاح«كلّیة قوانین و مقرّرات» ظاهراً چنین به نظر می رسد كه: اولاً، با تصریح به اینكه«این اصل بر اطلاق یا عموم همة اصول قانون اساسی و قوانین و مقرّرات دیگر حاكم است» هیچ حدّی از نظر سلسله مراتب قوانین(اساسی، عادی و مقرّرات) در ضرورت مطابقت مذكو ر وجود ندارد.
ثانیاً، دراین اصل، هیچگونه قلمرو زمانی(گذشته، حال و آینده) نیز مشخص نشده است.
امّا، برداشت های متفاوتی نسبت به حدود و وسعت اختیارات فقهای شورای نگهبان وجود دارد كه به اختصار مورد بررسی قرار می‏گیرد:

الف- نظریات حقوقی

251. 1- بنا بر نظر اوّل، اصل چارم از عمومیّت لازم برخوردار است و شامل تمام قوانین و مقرّرات كشور در حال و گذشته می‏شود. زیرا‍:
اوّلاً،چون در كشور ایران نظام اسلامی از طریق آراء عمومی مردم پذیرفته شده است،هیچگونه قوانین خلاف شرع نباید اجرا شود. این حكم در صدر اصل چهارم به وضوح مشاهده می‏شود و به تبع آن شورای نگهبان حقّ نظارت دارد.

ثانیاً، وقتی این اصل بر اطلاق و عموم همة قوانین حتّی قانون اساسی حاكم است به طریق اولی بر قوانین گذشته نیز حاكمیّت دارد.


2- نظر دوم، مبتنی بر عدم شمول اصل چهارم بر قوانین و مقرّرات گذشته است. زیرا:
اوّلاً، اصل چهارم در ردیف اصول كلّی قراردارد، همانطور كه برای همة اصول كلّی(نظیر اصول پنجم تا هفتم) ذكر جزئیات در اصول و فصول دیگر آمده و دامنة آن مشخص شده است. كیفیّت اجرای این اصل نیز در فصل قوّة مقنه(اصول 72،91، 94 تا 96)بیان شده است. در این اصول نظارت بر قوانین گذشته پیش بینی نشده است.

ثانیاً، از مذاكرات مجلس خبرگان نیز چنین بر می‏آید كه در زمان تصویب اصل مذكور، هدف بیان طرح و تصویب اصول كلّی بوده و بیان وظایف و اختیارات به وقت دیگری موكول شده است. فلذا، در بیان اصول موضوع محدود به مصوّبات مجلس شده و اصل چهارم نیز از آن حد فراتر نمی‏رود.

ب- نظر شورای نگهبان

252. شورای نگهبان در اقدامات خود اصل چهارم را مستقل از اصول مربوط به قوّة مقننّه(اصول 91 تا 99) دانسته و در اجرای آن، برخی از قوانین و مقرّرات پیشین را، حسب ارجاع و یا رأساً، خلاف شرع تشخیص داده است. علاوه بر آن، در پاسخ به شورای عالی قضایی وقت مبنی بر تعیین تكلیف قوانین و مقرّرات خلاف شرع گذشته، شورا ی مذكورنظر تفسیری خود را بدین شرح اعلام نموده است:
«مستفاد از اصل چهارم قانون اساسی این است كه به طور اطلاق كلّیّة قوانین و مقرّرات در تمام زمینه‏ها باید مطابق موازین اسلام باشد و تشخیص این امر به عهدة فقهای شورای نگهبان است. بنابر این، قوانین و مقرّراتی كه در مراجع قضایی اجرا می‏گردد و شورای عالی قضایی آنها را مخالف موازین اسلامی می‏داند جهت بررسی و تشخیص مطابقت یا مخالفت با موازین اسلامی برای فقهای شورای نگهبان ارسال دارند.

ج- تحلیل قضیه


یك- تحلیل حقوقی

253. در صورت وجود ابهام در اصل قانون می‏توان از طریق مراجعه به سوابق امر قصد و غرض قانونگذار را كشف و مبهمات قانون را روشن نمود. در این خصوص، مذاكرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی راهنما و كاشف اندیشه قانونگذار اساسی به نظر می‏رسد. در ضمن مذاكرات جلسه سیزدهم آمده است:
«اینجا اصول كلّی مطرح است … وقتی می‏رسیم به حقوق و حدود حقوق و وظایف قوّة مقنّنه می‏گوییم طبق اصل چهارم قوّة مقنّنه حدود اختیاراتش تا آن اندازه است كه با موازین اسلامی اصطكاك نداشته باشد».
با این ترتیب ملاحظه می‏شود كه اصل مذكور، همانند سایر اصول، به ذكر كلّیّت امر اكتفا كرده است و ذكر جزئیّات را باید در فصل ششم فوّة مقنّنه(اصول 91 تا 99) مشاهده نمود. در این خصوص، اصولی چند، قلمرو نظارت شورای نگهبان بر مقرّرات را مشخّص نموده است:
1- تشخیص عدم مغایرت قوانین مصوّب مجلس شورای اسلامی با اصول و احكام مذهب رسمی كشور با شورای نگهبان است( اصل هفتاد و دوم).
2- به منظور پاسداری از احكام اسلام و قانون اساسی از نظر عدم مغایرت مصوّبات مجلس شورای اسلامی با آنها شورائی به نام شورای نگهبان تشكیل می‏شود(اصل نود و یكم).
3- كلّیّه مصوّبات مجلس شورای اسلامی به شورای نگهبان فرستاده می‏شود(اصل نود و چهارم).
4- تشخیص عدم مغایرت مصوّبات مجلس شورای اسلامی با احكام اسلام با اكثریّت فقهای شورای نگهبان و تشخیص عدم تعارض آنها با قانون اساسی به عهدة اكثریّت همة اعضای شورای نگهبان است(اصل نود و ششم).
با این ترتیب، نظارت شورای نگهبان محدود به«مصوّبات مجلس» می‏شود.

دو- تحلیل اجتماعی و سیاسی

254. تصویب قوانین در هر زمان به عنوان یك ضرورت اجتماعی تلقّی می‏شود. نظام قانونی كشور مبتنی بر قوانین عدیده و پرشماری است كه اكثریّت آنها مصوّب قبل از تأسیس نظام جمهوری اسلامی و مجلس شورای اسلامی است. اكثر این قوانین هنوز لازم‏الاجراء و معتبر است. تعطیل و توقّف اینگونه قوانین نوعاً موجب اختلال و بی نظمی در جامعه خواهد بود. تغییر نظام سیاسی كشور، اگر ناشی از انقلاب و همراه با تغییر مفاهیم و ارزشها باشد امری نیست كه بتوان پیام ها و خواسته‏های آن را در كوتاه مدّت و به سرعت به مرحلة اجرا درآورد.

در مورد قوانین گذشته نیز باید دانست كه این قوانین طیّ تجربة طولانی و تحوّلات جامعه، به تدریج و حسب نیاز تدوین و تصویب شده است. وانگهی، بسیاری از این قوانین جنبة سیاسی و عقیدتی ندارد و در هر زمان بدون هیچ رادع و مانعی قابلیّت اجراء خواهد داشت، امّا، همة آنها ضرورتاً بایستی مورد بررسی و مداقه قرار گیرد تا در این بین، موارد مخالف شرع حذف و اصلاحیه‏های جدیدی بر اساس مذهب رسمی كشور توقعّات نظام جمهوری اسلامی جایگزین آن گردد. اینگونه جایگزینی‏ها باید با طمأنینه و همراه با دقّت و تعمّق و به ترتیبی صورت گیرد كه هیچگونه خلأ و بی نظمی ایجاد نگردد و برای مردم مشقّت و برای زمامداران مرارت به بار نیاورد.

برای تغییر قوانین و مقرّرات باید ابتدا موارد مخالف شرع شناسایی گردد و سپس همة اقدامات لازم، برای تدوین قوانین جدید و جایگزین، صورت گیرد. قانون اساسی در مورد شناسایی موارد مغایر با شرع در ذیل اصل چهارم مقرّر می‏دارد كه«تشخیص امر برعهده فقهای شورای نگهبان است».

حال اگر بر فرض فقهای مذكور، به عنوان كارشناس موارد خلاف را یافتند كه این كار، در جای خود، با توجّه به حجم قوانین، سالها به طول می‏انجامد، ادامة كار در ابطال قوانین خلاف، تهیّة طرح‏ها و لوایح و تصویب و طیّ همة مراحل قانونی، دیگر برعهدة آنها نخواهد بود. بلكه این امر با تلاش و تكاپو و اشتراك مساعی قوای زمامداری( قوای سه گانه) به ترتیبی كه قانون اساسی مقرّر می‏دارد باید صورت گیرد.

اگر در مراحل یاد شده، ابطال قوانین و مقرّرات مخالف را حقّ فقهای شورای نگهبان بدانیم(كه قانون اساسی فقط تشخیص امر را برعهده این فقها قرار داده است) این اقدام، جامعه و حكومت را مواجه با خلأ قانونی می‏نماید. در این صورت، فساد ناشی از خلأ به مراتب بالاتر از حالتی است كه در آن قوانین اسلامی حاكم نباشد. بنابر این، بهترین راه برای این تغییر و برای تحقّق آرمانهای انقلاب و نظام اسلامی، یافتن راه چاره‏ای است كه بهترین نتیجه و كمترین صدمه را در پی داشته است.
در این خصوص، مادة 42 آیین‏نامة داخلی مجلس در بند 24 خود،«كمیسیون ویژه برای بررسی قوانین شورای انقلاب و قبل از انقلاب» را پیش بینی كرده است. علاوه بر آن، به موجب مادة 61 آیین‏نامة مذكور:

«از اوّلین دورة مجلس شورای اسلامی كمسیسون ویژه‏ای به منظور رسیدگی به قوانین گذشته اعم از قوانین شورای انقلاب و قوانین قبل از انقلاب تشكیل می‏شود. این كمیسیون متناسب با انقلاب اسلامی تغییرات لازم را در قوانین گذشته پیشنهاد می‏نماید كه به صورت طرح یا لایحه مطابق آیین‏نامه مطرح می‏شود.»

راه حلّ قانونی مذكور بجا و منطقی به نظر می‏رسد. زیرا، ضمن آنكه مراجع زمامداری به طور عادی نسبت به ایجاد، تدوین و تصویب قوانین مورد نیاز اقدام می‏نماید، كمیسیون ویژة یاد شده می‏تواند زمینة تغییرات مورد نظر را همراه با هماهنگی‏های لازم فراهم نمایند. امّا، ظاهراً از طرف كمیسیون مذكور هیج اقدامی صورت نگرفته است. در بین علمای حقوق اساسی، این نظر رایج است كه اگر حقوق را راهنمای زندگی اشخاص بدانیم در عین حال بین قواعد حقوق و واقعیّتهای سیاسی و اجتماعی باید تجانس و نزدیكی وجود داشته باشد . در غیر اینصورت نیل به آرمانها بسیار مشكل و بعضاً ناممكن خواهد بود.

عدم تلاش«كمیسیون ویژه برای بررسی قوانین شورای انقلاب و قبل از انقلاب» در تغییر قوانین متناسب با تحوّلات انقلابی، بی ارتباط با واقعیّتهای موجود در جامعه نیست. انقلاب اسلامی و تأسیس نظام جمهوری اسلامی تغییرات شگرفی را، از نظر سیاسی و اجتماعی، در جامعة ما ایجاد نموده است.

این تغییرات را می‏توان البتّه، ناشی از استعداد تغییر در جامعه به حساب آورد. امّا، واقعیّت این است كه، تا فراهم شدن زمینة تغییر چنین استعدادی در تمام موارد و مراتب به طور كامل نمی‏تواند وجود داشته باشد، همچنانكه بسیاری از توقعّات بر حقّ و مورد انتظار، به خاطر فراهم نبودن زمینه، تاكنون نتوانسته است به اجرا درآید و برای نیل به آنها زمان زیادی لازم می‏باشد. لهذا، در خصوص قوانین پیشین، به نظر می‏رسد كه غیر فعّال بودن كمیسیون یاد شده را باید ناشی از فراهم نبودن زمینة تغییر بدانیم.

علاوه بر مراتب مذكور، قوانین گذشته كه همچنان معتبر است، ظاهراً در اجراء، آنچنان اشكالی ببار نمی‏آورد كه در آن كلّیّت نظام جدید جمهوری اسلامی لطمة فاحشی وارد نماید. بدون شك، اگر خطری از ناحیة قوانین مذكور متوجّه نظام می‏شد و مصلحت جامعه تغییر را ایجاب می‏نمود، كمیسیون مذكور در آیین‏نامة داخلی، در ایفای وظایف خاصّ خویش، فعال می‏شد.

علی ایّ حال صرفنظر از اینكه، با توجّه به تحلیل فوق، صلاحیّت فقهای شورای نگهبان در امر بررسی و اعلام ابطال قوانین گذشته مورد تردید است، مصلحت جامعه اقتضاء می‏كند كه، تغییر و اصلاح قوانین بر اساس ضوابط مقرّر در قانون اساسی و طیّ مراحل قانونی صورت گیرد.

چهارم- نظارت شرعی و قانونی بر مقرّرات و مصوّبات قوّة مجریه

255. هیأت وزیران، رأسا«یا از طریق كمیسیون‏های خاصّ خود، و همچنین وزیران در اجرای قوانین و یا مستقلاً» حقّ وضع آیین‏نامه و یا صدور بخش‏نامه را دارند. البتّه، مفّاد این مقرّرات نباید با متن و روح قوانین مخالف باشد بدین خاطر تصویب نامه‏ها و آیین‏نامه‏های دولت و مصوّبات كمیسیونها برای نظارت(بررسی و اظهار نظر) به اطّلاع رئیس مجلس شورای اسلامی می‏رسد علاوه بر آن، مجلس می‏تواند اجازة تصویب دائمی اساسنامه‏ها را به دولت بدهد. این مصوّبات نیز نباید با قوانین و مقرّرات عمومی كشور و اصول و احكام مذهب رسمی كشور و یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد و برای نظارت در تطبیق با قوانین به رئیس مجلس، و در تطبیق با قانون اساسی و شرع به شورای نگهبان فرستاده می‏شود.

به ترتیبی كه ملاحظه می‏شود، نظارت بر مقرّرات مصوّب قوّة مجریه كلّاً بر عهدة رئیس مجلس شورای اسلامی است و تنها اساسنامه سازمانها كه مصوّب دولت است علاوه بر رئیس مجلس به شورای نگهبان نیز فرستاده می‏شود. بنابر این، نظارت شورا در مجموع، محدود به نظر می‏رسد. امّا، با توجّه به ضرورت مطابقت مقرّرات با موازین اسلامی و تكلیف قضات در عدم اجرای تصویب نامه‏ها و آیین‏نامه‏های دولتی مخالف قوانین و مقرّرات اسلامی موضوع تشخیص شورای نگهبان را مطرح می‏سازد كه مورد بررسی قرار می‏دهیم:

الف- نظارت شرعی و قانونی بر اساسنامة سازمانهای دولتی

256. مجلس شورای اسلامی می‏تواند اجازة تصویب دائمی اساسنامه‏ها، شركتها و مؤسسات دولتی یا وابستة به دولت را به دولت بدهد.«در این صورت مصوّبات دولت نباید با اصول و احكام مذهب رسمی كشور و یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد. تشخیص این امر به ترتیب مذكور در اصل نود و هشتم با شورای نگهبان است» (قسمت دوم اصل هشتاد و پنجم).

اساسنامه‏های مصوّب مذكور، همانند قوانین آزمایشی و مصوّبات مجلس است و طبعاً باید به شورای نگهبان فرستاده شود و شورا«موظف است آن را حدّاكثر ظرف ده روز از تاریخ وصول از نظر انطباق بر موازین اسلام و قانون اساسی مورد بررسی قرار دهد». واگذاری تصویب دائمی اساسنامه‏ها از مجلس به دولت مورد ظاهراً به طور قطعی صورت گرفته است و پس از آن، مجلس نقشی در این خصوص ندارد. فلذا، مصوّبة مذكور باید مستقیماً از طرف دولت به شورای نگهبان فرستاده شود و شورا آن را ئأیید كند و در صورت مغایرت با شرع و قانون اساسی آن را برای تجدید نظر به دولت بازگرداند.

ب- نظارت شرعی و قانونی بر تصویب نامه ها و آیین‏نامه‏ های دولت

257. به موجب اصل یكصدو هفتادم قانون اساسی:«قضات دادگاهها مكلّفند از اجرای تصویب‏نامه‏ها و آیین‏نامه‏های دولتی كه مخالف با قوانین و مقرّرات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوّة مجریه است خودداری كنند و هر كس می‏تواند ابطال این گونه مقرّرات را از دیوان عدالت اداری تقاضاكند».

بر اساس اصل مذكور قضات دادگاه ها، به هنگام رسیدگی به پرونده‏ها و صدور حكم، ابتدا موارد خلاف قانون و شرع را در مقام تمیز حقّ، كشف می‏نمایند و سپس مكلّف به عدم اجراء(و عدم استناد) به آن در رسیدگی و صدور حكم مورد نظر خواهندبود. اقدام قضات در این مورد صرفاً محدود به پروندة تحت رسیدگی بوده و بر سرنوشت مقرّرات خلاف تأثیری نخواهد داشت. بلكه، در صورت استنباط خلاف شرع و قانون بودن آن، هركس حقّ تقاضای ابطال آن را از دیوان عدالت اداری خواهد داشت. اصل یكصد و هفتاد و سوم نیز، دیوان عدالت اداری را مرجع رسیدگی به شكایات و تظلّمات مردم نسبت به آیین‏نامه‏های دولتی مقرّر داشته است.

با توجّه به مراتب فوق، ملاحظه می‏شود كه قانون اساسی، در اصول مذكور، برای شورای نگهبان حقّ و تكلیفی را مقرّر نداشته است. امّا، قسمت او‏ّل مادة 25 قانون دیوان عدالت اداری مصوّب 4/ 11/ 1360 مقرّر می‏دارد:

«در اجرای اصل 170 قانون اساسی دیوان عدالت اداری موظّف است چنانچه شكایتی مبنی بر مخالفت بعضی از تصویب نامه‏ها و یا آیین‏نامه‏های دولتی با مقرّرات اسلامی مطرح گردید شكایت را به شورای نگهبان ارجاع نماید، چنانچه شورای نگهبان طبق اصل 4 خلاف شرع بودن را تشخیص داد دیوان حكم ابطال آن را صادر نماید.»

بدین ترتیب است كه به موجب قانون عادی، شورای نگهبان به عنوان كارشناس، تشخیص موضوع خلاف شرع بودن مقرّرات را عهده‏دار می‏گردد. با این تشخیص قطعی و تعیین كننده است كه دیوان عدالت اداری قادر به صدور حكم تأیید یا ابطال مقرّرات خواهد بود.